Dans un contexte de croissance économique soutenue sur le continent africain  et d’explosion des opportunités économiques, les investissements directs étrangers poursuivent leur ascension sur le continent. Face à un risque élevé (perçu ou réel) de recourir à des juridictions locales pour le règlement des litiges notamment entre Etat et investisseurs, les contrats associés aux investissements importants intègrent des clauses de règlement des litiges renvoyant souvent à des tribunaux arbitraux situés en Europe ou aux Etats-Unis. Cette pratique est considérée par les investisseurs d’une certaine taille comme un mode règlement de litiges approprié dans un contexte de complexité des opérations, d’éloignement géographique et de faible maitrise de la situation politique locale.

Le développement des investissements par des acteurs privés conduit ainsi parallèlement à un accroissement du nombre de contentieux aux enjeux financiers importants. 

Pour aider les entreprises à évaluer au plus juste leur risque ou à chiffrer précisément les effets d’une pratique litigieuse, l’expertise économique est une solution privilégiée, fournissant des outils indispensables pour identifier les effets spécifiquement imputables à la dite pratique. Les économistes interviennent de plus en plus sur le chiffrage des préjudices, tant en amont des litiges qu’au cours des procédures. Explications.

 

Chiffrage des préjudices : l’élément déclencheur de toute procédure

Que ce soit pour une entreprise minière dont le permis d’exploitation a été retiré ou modifié par un Etat africain, pour un opérateur télécoms à qui le régulateur national a infligé une sanction financière ou encore pour un opérateur gazier qui a accusé un retard important dans la construction d’une usine pour le compte d’un Etat, les contentieux impliquant des enjeux financiers lourds sont souvent traités au niveau d’un tribunal arbitral ou dans le cadre de négociations précontentieuses. Ces grands dossiers d’arbitrage en Afrique sont de plus en plus complexes et mobilisent systématiquement des expertises externes, notamment dans la question centrale de la quantification des préjudices.

La préoccupation première des acteurs dans les situations de contentieux avant de se lancer dans un procès coûteux, est d’avoir une idée de ce que celui-ci peut lui rapporter. Question d’équilibre ; les acteurs ne se lancent dans une procédure que si celle-ci a suffisamment de chances d’être gagnée et si le montant potentiellement récupérable est largement supérieur au coût de la procédure. Cette expertise se fait fréquemment en amont. Dans un contexte de sophistication des cas d’arbitrage et de sensibilité accrue des juges aux arguments quantifiés, elle ne se résume désormais plus uniquement à une simple évaluation comptable. L’appréciation par exemple du préjudice subi par un opérateur télécoms dont la licence d’exploitation a été retirée ne peut se résumer à un simple prolongement de son chiffre d’affaires actuel sur les années couvrant la durée restante de sa licence. L’évaluation des préjudices telle que pratiquée par les économistes résulte de la construction d’un scénario dit « contrefactuel » décrivant ce qui se serait passé en l’absence de la pratique litigieuse et d’une analyse fine des marchés concernés. Dans l’exemple des télécoms, les dynamiques de marché, les changements au niveau de l’intensité concurrentielle, les évolutions attendues des tarifs de détail et des tarifs de gros, les probabilités d’attribution de nouvelles licences doivent être modélisées pour apprécier l’évolution du résultat net de l’opérateur sur les années couvrant la durée de sa licence.

Si l’expertise économique permet d’évaluer les chances de succès en cas de recours en justice, elle permet également de transiger afin d’éviter les litiges. En effet, les coûts élevés et la durée des procédures font de ces recours un véritable épouvantail pour les entreprises.  Une évaluation financière préalable du préjudice permet également aux parties de bien cadrer les enjeux financiers les litiges et, le cas échéant, de transiger au plus juste. Si le procès ne peut être évité, le rôle de l’expert économique reste quasi-similaire. En appui de l’une des parties, il peut notamment contester les prétentions du requérant si celles-ci ne sont pas réalistes ou faire une évaluation plus précise de la valeur du préjudice allégué.

Les économistes sont outillés dans les évaluations de préjudice, pour mettre en évidence la manière dont l’équilibre du marché a pu être modifié et quantifier les impacts que cette atteinte a pu causer à l’une des parties. Cette mission fine d’évaluation, distincte des interventions des experts-comptables, avocats et autres conseils, constitue la valeur ajoutée des experts-économistes.

 

3 exemples concrets

Les trois exemples suivants illustrent la façon dont les experts économistes appréhendent ce chiffrage des préjudices et leur rôle crucial dans le cadre de cette évaluation :

 

1) Un gestionnaire de réseau électrique d’un pays africain invoque un préjudice lié à un retard de livraison d’une ligne électrique construite par une multinationale et chiffre le montant du dommage : la demande est rejetée, faute d’une argumentation économique fiable

Le gestionnaire d’un réseau d’un pays d’Afrique du nord affirme avoir subi un préjudice du fait du retard de la livraison d’une nouvelle ligne électrique. Il invoque principalement la perte de revenus suite à ce retard de livraison. Un premier chiffrage est effectué… mais la demande est rejetée car ce chiffrage est contesté et le demandeur manque d’arguments pour détailler la détermination du prix de dommages demandé.

Voici un cas typique de litige où l’intervention d’économistes spécialisés dans le fonctionnement des systèmes et des marchés électriques permet de déterminer un montant précis et facilement explicable, grâce à la modélisation (qui reconstitue un monde économique tel qu’il serait avec certains paramètres). En effet, pour évaluer l’éventuel préjudice, il faut modéliser précisément le système électrique dans le but de déterminer le moment précis où l’absence de la nouvelle ligne se serait traduite par des coupures d’électricité en prenant en compte différents facteurs tels que la disponibilité des centrales sur le réseau ou la congestion de certaines lignes. Sans cette modélisation, la prétention financière du plaignant n’était pas légitime et sa demande a été rejetée. Cette insuffisance de légitimité dans l’analyse financière du préjudice peut s’avérer être un manque à gagner considérable pour certaines entreprises.

 

2) Un Etat africain demande réparation auprès d’un tribunal arbitral pour la non mise en exploitation d’un permis minier

Le deuxième exemple concerne un Etat d’Afrique de l’Ouest qui avait signé un contrat avec une multinationale pour l’exploitation de ses ressources minières. La multinationale ayant finalement fait le choix de ne pas investir dans l’exploitation de la mine (ainsi que dans les infrastructures complémentaires), l’Etat a demandé réparation du préjudice subi auprès d’un tribunal arbitral et a eu gain de cause.

L’approche économique permet dans ce cas de figure de fonder l’évaluation du préjudice sur des éléments objectifs et quantifiables. Les permis d’exploitation des ressources naturelles étant délivrés sur des périodes assez longues (20 ans par exemple) la modélisation des équilibres futurs des marchés occupe une place centrale dans l’estimation du préjudice. Les gains escomptés de l’Etat à travers l’octroi du permis d’exploitation dépendent des redevances, taxes et impôts, dividendes (les Etats prennent souvent une part du capital de la société créé localement) versés par la société exploitante. Afin d’estimer ces gains, il est nécessaire d’évaluer convenablement à la fois la demande adressée à l’entreprise (fonction de la demande mondiale mais aussi du positionnement concurrentiel de l’entreprise), ainsi que les prix futurs (dépendant dans cet exemple des équilibres mondiaux en termes d’offre et de demande). En outre les gains indirect concernant la création d’emplois ou encore l’impact sur le tissu d’entreprises local doivent également être modélisés.

Dans ce type de projet (bénéfices à long terme, impact sur l’économie local, bénéfices fonction d’éléments exogènes) l’expertise économique est incontournable. Elle permet de construire des modèles d’évaluation de préjudices beaucoup plus robustes qu’une approche strictement comptable basée sur l’exploitation des comptes de l’entreprise.

 

3) La production des génériques dans l’industrie pharmaceutique

Le troisième exemple concerne le marché des médicaments génériques qui représentent un véritable enjeu pour le continent africain en termes financiers mais aussi de santé publique. Deux types de contentieux peuvent survenir dans la production de génériques en Afrique : plaintes de laboratoires pharmaceutiques contre la fabrication par un Etat de médicaments encore sous brevet mais considérés par le pays en question d’intérêt public ; plaintes d’un génériqueur face à une pratique déloyale d’un laboratoire pharmaceutique voulant protéger les ventes d’un médicament dont le brevet est tombé dans le domaine public.

Dans le premier cas, les préjudices réclamés par les laboratoires concernent le manque à gagner suite à une production locale, mais aussi les risques d’exportation de la production locale vers des pays ou le brevet est « respecté ». Tout le monde a encore à l’esprit l’exemple très médiatisé du procès intenté par un groupement de laboratoires pharmaceutiques contre le gouvernement sud-africain concernant la vente de médicaments génériques contre le sida. Les laboratoires pharmaceutiques avaient finalement renoncé à poursuivre le gouvernement sud-africain vraisemblablement pour des questions d’image, alors même que les enjeux strictement financiers  étaient importants.

Dans le second cas, des génériqueurs peuvent être victimes de pratiques déloyales de la part d’opérateurs en place qui ont veulent coûte que coûte maintenir leur suprématie sur le marché d’un médicament dont le brevet est entré dans le domaine publique. L’évaluation du préjudice subi par le laboratoire générique consiste à calculer la différence entre les bénéfices actuels du génériqueur sur le marché en question et les bénéfices hypothétiques qu’il aurait engrangés en l’absence de pratiques déloyales. Etudier les comptes du génériqueur ainsi que son business plan pourrait conduire à des résultats erronés. Les business plan pouvant sur estimer par exemple les ventes potentielles du génériqueur. L’utilisation d’outils économétriques permet d’aller plus loin. En effet, une comparaison effectuée avec d’autres marchés (dans d’autres pays ou concernant d’autres médicaments) et la constitution d’une base de données permettant de tenir compte de nombreuses variables économiques susceptibles d’impacter la performance d’un médicament générique. On pense ainsi au nombre de concurrents lançant le médicament générique, au lancement par le laboratoire historique d’un « auto-générique », etc.). En mobilisant un modèle économétrique finement calibré, il est possible d’estimer l’impact spécifique causé par les pratiques déloyales, en tenant compte des autres variables économiques.

Ces trois exemples illustrent l’importance des outils fournis par l’analyse économique et les techniques économétriques dans le cadre d’un chiffrage de préjudice. Leur approche, complémentaire de celle des experts-comptables et financiers, permet une analyse fine du préjudice et un chiffrage fondé sur une reconstitution rigoureuse de la situation contrefactuelle tenant compte des effets spécifiquement imputables à la pratique litigieuse.